乔新生

　　澳大利亚“力拓公司”与“必和必拓公司”签订合资经营协议，标志着中资企业收购澳大利亚最大矿石公司股份的计划落空，也标志着世界矿石市场“巨无霸”时代的到来。一些中国学者提出，根据《中华人民共和国反垄断法》第二条的规定，中国企业可以就“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响”，依照我国反垄断法的规定，提出反垄断调查申请。

　　《中华人民共和国反垄断法》所规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议的行为、经营者滥用市场支配地位的行为、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。反垄断法只对 “排除、限制”的行为产生域外效力。而澳大利亚两大铁矿石生产企业的资本集中，恰恰属于此种情况。所以，从表面上来看，中国企业可以按照中国反垄断法的规定，请求执法机关予以调查。

　　然而，反垄断法跨国诉讼是一个非常复杂的系统工程。根据我国反垄断法的规定，经营者涉嫌实施“集中”的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。这样的制裁条款，对于澳大利亚企业来说毫无意义。即使中国企业依照中国反垄断法提起反垄断的诉讼，反垄断执法机关也很难作出裁决；即使作出裁决，也很难贯彻执行。

　　在涉外诉讼中，有一个“关联性原则”——涉嫌违法的企业，必须与提起诉讼所在国企业有关联关系，而这种关联关系使得司法机关可以在追究被诉企业法律责任的时候，实施强制措施。假如不存在这种关联关系，或者，中国司法机构不能对被诉企业的财产强制处分，那么，即使出现这样的诉讼，也是毫无价值的诉讼。

　　当前在世界铁矿石市场，购买企业与销售企业相对分离，交易市场处于分割状态。中国作为铁矿石进口国，不得不依赖澳大利亚的铁矿石市场。澳大利亚铁矿石生产企业的并购行为，必然会影响到中国企业，甚至还会危及到中国的国家安全。可是，迄今为止，澳大利亚铁矿石生产企业在中国境内没有任何营利机构，在卖方市场条件下，作为原材料出口企业，澳大利亚铁矿石出口商在中国不存在债权问题。所以，中国企业向中国的反垄断机构提起诉讼，即使反垄断机构作出了裁决，也很难得到切实执行。更坏的结果是，如果中国企业向中国的执法机关提出反垄断调查申请，那么，必然会导致中国企业与澳大利亚企业关系恶化，在中国很难找到替代性进口市场的情况下，出现这样的局面对中国企业十分不利。

　　由此可见，法律与经济始终紧密地联系在一起，假如仅仅从法律的角度思考问题，而没有考虑到可能产生的经济后果，没有认真评估提起诉讼之后出现的商业风险，那么，中国企业很可能会因此而遭受巨大损失。

　　在讨论反垄断法域外效力问题的时候，我们必须注意以下几个方面的问题:首先，必须高度重视反垄断法域外效力的构成要件，不能对反垄断法的有关条款扩大解释。我国反垄断法规定了几种类别的反垄断行为，但是，在涉及到域外效力的部分，却小心翼翼地限定在经营者“集中”方面，这一方面说明反垄断法的立法机关早就预料到，反垄断法不可能对所有的垄断行为发生域外效力；另一方面也说明，在特殊的市场结构下，反垄断法的某些条款很难真正发挥作用。其次，必须学会用法律经济分析方法，对反垄断诉讼的成本和效益进行认真的研究，不能为了逞一时之快，或者为了维护中国法律的尊严，而提出不切实际的诉讼请求。不被有效执行的裁决，可能比不作出裁决更为有害。

　　得出这样的结论，在有些人看来或许过于悲观，但这是不可回避的残酷事实。当一些学者千方百计地鼓励企业家提出跨国反垄断诉讼的时候，我们不得不冷静地指出，这可能是一个馊主意。

　　进入跨国公司时代，各国的国内法很难解决跨国诉讼问题。虽然一些国家主张“国内法优于国际法”，但是，在具体的操作层面上，这些国家的政府不得不借助于国际公约或者多边协定，解决跨国投资争端问题。某些国家甚至通过政治决议的方式，直接干预跨国并购活动。澳大利亚议会否决中国企业收购澳大利亚矿业公司股份的决议，不仅把反垄断法与经济联系在一起，而且把反垄断法与政治挂起钩来。这些案例对于我们思考反垄断法的作用不无裨益。反垄断法作为上层建筑的组成部分，受制于经济关系；而经济关系在发挥作用的时候，又必须取决于一个国家的生产力。

　　当然，正像有些学者所指出的那样，中国的执法机关或者司法机构可以作出缺席判决，这样的判决从短期来看，仅有象征意义。可是，一旦澳大利亚的公司进入中国境内发展业务，那么，判决就会进入执行程序，中国的司法机关就可以发挥自己的威力。我们宁可把这种建议看作是一种幽默，而不愿郑重其事地加以分析。因为其中的道理非常简单，一旦进入情绪化的执法或者司法状态，那么，中国的企业必然会受到更大的损害。

　　笔者的建议是，既然澳大利亚的议会可以作出决议，干扰中国企业与澳大利亚企业之间正常的生意，那么，中国的最高权力机关为什么不能针对中国企业跨国购并的行为，作出同样的决议呢？各个国家企业之间的竞争，早已不仅仅是经济实力的竞争、法律上的竞争，在一些发达的市场经济国家，政府是本国企业竞争的坚强后盾，他们很善于利用外交手段、政治手腕，为本国企业争取最大的利益。中国政府应当借鉴他国的经验，在处理此类问题的时候，果断出手，而不是陷入到漫长的司法程序中，束手无策，或者，对中国企业面临的困境无动于衷。

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